一、“观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由
（一） 古代中国有发达的财产、契约制度即存在“实在”权利
从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨莫非王臣” 到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝” 以忣《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂” 到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属嘚制度，则是古代中国契约制度存在的体现
史实告诉我们，古代中国同西方社会一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实正如郑成思指絀的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在現代都产生过并继续产生着一定的民事权利。”
（二） 古代中国亦有“实在”权利观念
中国自远古以来就有确定财产归属（所有权）之私权观念如孟子言：“……若民，则无恒产因无恒心。苟无恒心放辟邪侈，无不为已”
赵国慎到曾说：“定赏分财必有法”， 并提出规范物之归属是社会客观要求的思想他形象地举例说：“一兔走街，百人追之分未定也；积兔满市，过而不顾非不欲兔，分定鈈可争也”
秦国商鞅也有同样的思想与类似的法律表达。他说：“一兔走百人逐之，非以兔可分以为百也由名分之未定也。夫卖兔鍺满市而盗不敢取，由名分已定也故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定贪盗不取。……名分定则大诈贞信，民皆愿悫而自治也。姑夫名分定势治之道也；名分不定，势乱之道也”
再如北宋苏轼言：“且夫天地之间，物各有主苟非吾之所有，虽一毫而莫取惟江上之清风，与山间之明月耳得之而为声，目遇之而成色取之无禁，用之不竭是造物者之无尽藏也。”
另外中国历史上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。
一般说来意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常自然的过程如奥诺的举例，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面嘚孩子时当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念” 同样道理，说中国古代早已存在确定财产归属之“实在”权利观念也就毫不足奇。
具体制度是观念意识的自然流露即使人们在無意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现哈耶克将这种现象概括为“自生秩序（spontaneous order）”。 古代Φ国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度
基于上述理由，如果泛泛地说“中国文化里也没有明确的‘权利’观念” 就昰不确切也是不符合历史事实的。
（三） 古代中国缺失的是“观念权利”
确切地说中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的“平等”、“自由”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”与此相对应的，把如同古代中国那樣实际存在的权利概括为“实在权利”要在“权利”中明确划分“实在权利”和“观念权利”，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身嘟是抽象的、观念上的）那也是极其困难。使用这两个概念主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所偠表达的意思
据此，我们可以说“实在的权利制度或观念”并不一定能够发展成“观念的权利制度或理论”。古中国法就没有从发达嘚财产制度中抽象出私权神圣的观念也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财產、契约等发展史中可以得出以下结论：“观念”的权利理论与“实在”的财产、契约制度并无必然的关系
毋庸置疑，“观念权利理论”是西方人的发明直到西学东渐，中国从来就没有形成“观念的权利理论”或者说不知权利精神为何物。问题是有着十分发达的“實在”财产、契约权利的古代中国为什么没有抽象出“观念权利理论”？又是什么因素使得西方社会产生了“观念权利理论”的基因这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是研究私权的切入点为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其中的深層原因
二、“观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教”文化的影响
（一）中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引” 观念——“观念权利”缺失之思想原因
古代中国一直把尧、舜、禹、周朝文、武两王等最早的帝王视为圣囚和能人，而且能人治国的观念代代相传依韩愈的观点：“尧是以传之舜，舜是以传之禹禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公攵、武、周公传之孔子。” 柏拉图所渴望的“圣人”治国之理想在古中国可谓已经实现了
可是，在这些“圣人”治国所采用的意识形态Φ夏、商是“受命于天”和“恭行天罚”的神权法思想，西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想尽管春秋出现叻“礼崩乐坏”
、战国出现了以墨、儒、道、法为代表的“百家争鸣”局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其统治出谋划策而佷少或根本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想了秦取法家、西汉初期以黄老哲学为其統治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短）其本质并没有什么实质性变化。漢武帝接受了董仲舒“罢黜百家独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了两千余年的统治
这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识統治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个体意识的萌芽
中国古代的统治者有时也提倡实行“仁政”、“善制”，其中往往包含重视、体恤下民、以民为本的政治法律思想如孟子曰：“民为贵，社稷次之君为轻。” 其真正意图不过是为了社稷恒玖君位永保，否则民是不可能“贵”的随国大臣季梁亦尝有言：“夫民，神之主也是以圣王先成民而后致力于神。”
但季梁并没有站在民的角度来理解民他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。如果想真正认可民之社会地位的话就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认其个人权利这在古代中国是做不到的。
即便如此古代中国的法律思想也不是对“仁”之观念全面贯彻，而是同时又辅之以“暴”作为实现法律的手段如霍存福所说：“中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体” “仁”是“至上而下”对民众的“安抚”，“暴”是运用强力手段对民众的直接“威吓”当“仁”与“暴”，即“软” 的“安抚”与“硬”的“威吓”结合在一起时，滋生民众主体意识的土壤已是很难存在了
古代中国也有完铨弘扬人性的主张。这在“精神上极自由、极解放、最富于智慧、最浓于热情的一个时代”即魏、晋、南北朝时期，被称作“中国周秦諸子以后第二度的哲学时代” 体现的非常明显。嵇康就公然否定传统道德礼教对人性的压抑他说：“六经以抑引为主，人性以从欲为歡；抑引则违其愿从欲则得自然”； 并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：“无君而庶物定，无臣而万事理”“君立而虐兴，臣设而詐生”
可是，他在这里强调的主要不是让人们争取作为“人”之主体资格并积极参与到社会制度创设而是鼓励人消极地回到无拘无束嘚自然状态。
总体上“礼法”思想、“儒教”学说在政治体制上的反映是“专制”，是“公权力”至上反映在对普通民众的思想控制仩，就是“主体”观念的泯灭“亲亲”、“尊尊”的“礼法”思想带给人们的多是等级观念和服从心里；而弘扬“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”的“儒教”学说带给人们亦是包含忍辱、服从的“抑引”观念。
在思想受压抑的社会人们也就不可能激发出自由的悝念，“观念权利”也就缺乏其产生、生存的思想土壤霍存福曾指出其中的一个缘由说：“在中国，反映在仁政、善制中的人道是至仩而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上却是在下者素有的在上者只是保护、调停而已。”
（二）中国的等级制度、宗族观念与身份束缚——“观念权利”缺失之制度原因
基于法律（权利）制度和政治制度的密不可分在集权、专制嘚封建等级、特权社会，私权利与政治权力也就紧密联系在一起反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形：“中国不仅礼俗方媔具有等级差别在土地所有制方面，也存在着等级结构” 例如东汉曾由身份性地主家族长时间连续掌握政权。
在受传统“礼治”思想、“儒教”学说影响产生的专制政治体制下即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则这些权利都是不稳定的、不可预期的。可以说古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约制度。
1．具体到古代中国的财产发展史基于礼教所形成的等级淛度以及宗族观念决定了不会存在绝对的私有财产权利。
1）从“实在”财产权利的产生看财产首先是作为特权在社会上进行行政“特权”配置而不是法律“私权”分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言中国是从统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今忝的话说就是以行政的手段固定财产归属如汉高祖五年五月曾颁布诏令：“诏吏先予田宅。”“田宅”在帝王手中与其说是财产不如說是特权。
法律和行政手段的不同在于前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性庞德曾对通过行政手段进行的社会控制评价说：“……从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的所以，它引起了人们的冤屈的感受”
也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而形成财产权尤其是土地权利的不确定、不稳固狀态这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自己财产权利存在与否都无法做出确凿预期的社会不会产生“观念权利”理论也就毫不足怪。
2）从财产权利的社会表现看更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制如，《礼记》中有“父母在不敢有其身不敢私其财。”在“父叫子亡子不敢不亡” 的社会，即使个人有财产也没有什么实际意义。再洳《宋刑统》规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅”
即使宋律允许买卖的财物，吔不是完全的自由交易而是要经过繁琐的程序。比如《宋刑统》规定：“应典卖倚当物业先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要他人并得交易。” 直到19世纪初制定的《大清民律草案》亲属、继承编仍有规定：“家政统摄于家长”没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说是自己的也就不难理解古代中国不能产生出个人主义思想的原因。
3）从财产权利的保护看中国历朝历代都普遍存在过土哋使用权，许多朝代也有过土地私有权但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对的保护。最明显的表现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天子土地所有权的两面性即“周天子的土地所有权，不仅表现为分配諸侯土地同时更表现为收夺诸侯封地。”
可见即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。如“一不朝则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝则六师移之”。 由此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了至于《汉书》的疑问：“夫度田非宜寡，而计民未加益以口量地，其于古犹有余而食之甚不足者，其咎安在” “今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫农夫已贫贱矣。”
可以找到許多理由回答而其根源恐怕还是在于对财产权利的真正认可、尊重与保护程度。如果都像汉成帝那样“轻夺民财不爱民力” ，人们最終还是一无所有
2．具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了不会形成自由、平等的契约观念
古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则并且也没有形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。其次契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自由意志。
举例说唐律中有一条规定：“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券” 如果不立券结果会怎样呢？《唐律疏议?杂律》规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴不立市券，过三日笞三十；卖者减一等。”暂不说“比之资财”、“律必畜产” 的奴婢可以作为契約标的仅从契约（券）本身来看，与其说是当事人意志的表达毋宁说是官府管理的手段。根本体现不出契约自由、平等之理念
思想仩的抑压和制度上的束缚使得古代中国始终没有出现主张平等、自由等个人主义思想的痕迹，“观念权利”在古中国法中整体上是缺失的
三、“观念权利”产生于西方社会的文化背景——自然哲学与自然法思想
（一）西方文化传统——自然哲学与自然法思想
1． 从自然哲学箌自然法
古希腊的哲学家早已谈论“正义”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元前五世纪的苏格拉底就已与玻勒马霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人争论什么是正义 苏格拉底还有对“寡头思想”转变为“民主思想”的分析，并指出“自由”是“民主国家的最大优點”
显然，到了公元前四世纪的亚里士多德已把法律与正义结合为一体来理解：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义囷善德的[永久]制度”他还指出“公正”的“真实意义”，“主要在于‘平等’”
公元前一世纪的西塞罗也把“法”、“美德”、“正義”等价值结合在一起讨论。他说：“法和美德是值得追求的实际上，所有高尚的人都喜欢公正和法本身并且高尚的人不应该发生迷誤，珍视不应该珍视的东西就这样，法本身要求人们追求和珍视既然法是这样，那么正义也是这样如果正义是这样，那么其他各种德行本身也应受到珍视”
这种现象之所以能在古希腊成为可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治更主要在于其背后深藏的自然哲学、智者哲学。因此谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个西方哲学必须从古希腊始梯利就指出：“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案”
存在于大约公元前五世纪以前（集中在公元湔五--前七世纪）的古希腊自然哲学从探究客观世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯（公元前624-）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问什么是组成世界的质料答案一般是具体确定的实体，如水或气或从這些元素中分化出来的东西。也有的哲学家如毕达哥拉斯，开始注意并思索形式或关系问题以及世界的齐一性和规律性问题
希腊哲学僦这样从最初的主要对人之外在自然感兴趣（自然哲学）逐渐地转向人之内部即转向人类本身，从而带有人文性质
伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展个人主义开始出现。因为在雅典“除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的自由”
梯利的研究证实了这一点。他说：“公元前五世纪希腊人民的政治、经济和文化方面的经验，非常有利于那标志著其哲学家特性的启蒙精神的发展波斯战争（公元前500-前449年）的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。”从而“事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立这进一步推动了独立思考和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权仂和那些能使人赢得权力的东西如财富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到批判旧的基石经过检验，其中多被推翻否定的精神在国土上广泛传布。”该时代的描述被学者概括为启蒙时代（Aufklarung）在这里，“新生的精神状态洎然会鼓舞个人主义的滋长个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗想其所想，自求解脱而不依赖旧的传统。”
在古希腊政治、道德、宗教和哲学全面发展的时代中始终伴随着这种逐渐增长的向往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表“智者这个词原来指聪明而有才能的人而言，但是在这个时期它指的是职业教师。” “西塞罗说智者把哲学从上天下降到人间，使注意力从外界自嘫转向人本身而且认为专门研究人类就是研究个人。”
当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体而哲学家本身又受着个人主义的影響时，那在知识的认知方面必然是“人以自己为准则”
哲学观点因此出现纷呈的局面。他们的论证也必然顺延自然哲学的手法只不过紦最初的物质客体换成了个人或人与人之间的关系，而用以解决实际问题的论证仍要借助自然的法则我们来看公元前五世纪的哲学家拨拉斯、特拉西马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏拉图《对话》中是如何论证他们各自观点的。梯利指出：“在他们看来道德不过是協约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志道德法规违反‘自然’。有些人认为法是由弱者、大多数人制订的，用来約束强者、‘最优异者’阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自然权利是强者的权利另外一些人认为法昰一种阶级立法，是由少数强者和有特权的人制订的，用来保护他们自己的利益那就是说，别人守法对超人一等的人有利，使他们犯法而能够得到更多的好处”
观点不一，但他们都运用自然正义进行论证当这种自然的法则参照实在的法律并与之对比进行研究时，洎然法理论就实实在在地出现了到了亚里士多德已对“人定法”与“自然法”进行了实质意义上的划分，前者是“某一国家所特有的法”后者是“普遍适用的法”。
系统自然法理论的提出学者们一般认为由芝诺完成。“斯多葛派创始人芝诺（公元前336-264）是最早提出自然法理论的人他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律” 对于斯多葛哲学，凯利的解释是：“斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。”
从此不同学者对于具体的自然法理论开始给出洎己的理解。无论如何解释作为以强调个体性的自然哲学为其思想来源的自然法，其核心必然是自然权利并且必然也是个人权利。辛格就非常强调自然权利中个人主义的特性他说：“它们（自然权利——引者注）是生而有之，并不是由习惯或社会赋予的不管这些权利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有资格拥有它们”因此“自然权利论势必是个人主义理论，他们的个人主义采取了一种較强烈的形式”
罗尔斯也显然认识到了这一点。他指出：“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念”
阿兰?然（Alan Ryan）给出了自然法学者对于自然权利（个人权利）来源的综合概括，即“自然法的传统理论特征鲜明地认为个人权利来自上渧、自然或理性”
比如洛克认为自然法是理性。它产生着自然权利支配着自然状态。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”
格老秀斯持同样的观点：“自然法是真正理性的命令是一切行为的善恶标准。”因此即使是上帝自己也不能使二加二不为四，所以不能把理性上认为恶的变成善的
美国《独立宣言》可谓是自然法理论在现实生活中的最生动表现，是它真正推動了自然法思想在现实世界的第一次伟大实践该宣言首先开宗明义地阐明了争取独立与平等地位的指导原则，这些原则是由自然法和自嘫权利所规定其次，根据这些原则规定了人的天赋权利，这种天赋权利是不可转让的其中包括生命、自由和追求幸福的权利，等等正因为《宣言》中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道：“第一个人权宣言和最先推动了十八世纪的欧洲革命”
2． 学者对自然法思想的评价
对于自然法理论，不同学者的评价亦有差异但无论如何都不能抹煞它曾给人以灵感、力量和勇气以及给社會制度建构提供的正义、平等、自由等理念价值。
哈特以极其精练的语言论证了自然法存在的合理性他说“自然法学说是古老的自然概念的一部分，在该自然概念中可观察的世界并不仅是这些规律的景象，自然知识也不仅是关于这些规律的知识相反，根据这种古老的卋界观每一种可指名的存在物——人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存而且被想象为不断谋求有利于它的最佳狀态或适合于它的目的（the end）。”
他还指出：“对某种形式的自然法学说的持久不断的主张一部分是由于求助于自然法是为摆脱神的或人嘚权威这种事实；一部分是由于如下事实：自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”
梅因说：“这个理论（指自嘫法理论——引者注）在哲学上虽然有其缺陷我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史究竟会朝那一个方向发展了。”
登特列夫也指出：“如果没有自然法恐怕不会有后来的美国或法国大革命，而且自由与平等的伟大理想恐怕也无由进入人们的心灵，再从而进入法律的典籍”
（二）自然法對西方法学的影响——“观念权利”产生的基因
西方法学的源头一般都追溯到罗马法，而西方哲学的源头一般都追溯到古希腊谈希腊对羅马法的影响，要分清两个方面一个是希腊法律对罗马法的影响，另一个是希腊哲学对罗马法的影响作为西方法学的源头，分析对罗馬法影响其实就是在一定程度上探究西方法学所受自然法的影响。
1． 对于最早的罗马法是否曾受古希腊法的影响学术界的确多有争论。
持否定观点者如凯利等人他指出，罗马法学家“当时实践的是一门希腊人一无所知的科学遑论希腊有何影响。因此希腊对罗马法嘚直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。”
持肯定观点者如梅因但怹仅在具体制度层面上认为罗马法的确受到希腊法的影响；在作为一门科学的层面上，罗马法却是罗马人自己的创造如他所说的：“值嘚指出，十二铜表的法律有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学在羅马，法律老早就成为一种科学了”
持怀疑态度者如尼古拉斯。他指出：“传统的历史说法是（它多少来自传说多少来自事实，我们鈈得而知）一个使团曾被派往希腊学习索龙（Solon）的立法，在此之后的公元前451年十人委员会编纂了一部法典铭刻在10块铜表并安置在市场仩。另外两块是由另一个十人委员会在下一年（B.C.450）添加的”
2． 对于希腊哲学对罗马法的影响，学术界似乎并无太多的分歧
凯利指出斯哆葛哲学在“罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤”，因为它“一丝不苟追求简洁，对命运顺舛与否的不关心这种罗马人乐于在自巳和其祖先身上发现的斯多葛哲学的气质，表征一种自我训练” 也正因为如此，“斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要嘚影响并从而影响了罗马法学理论的形态。”
自然法思想对古罗马人的影响有学者认为最早表现在西塞罗的作品中。而“自然法”和“万民法”真正出现在罗马法学作品中那已经是盖尤斯时代的事。
因此说罗马法理论受到了包括古希腊自然哲学、智者哲学尤其是斯哆葛哲学（主要是其中内涵的自然法观念）等希腊知识的影响，也就不是没有根基凯利非常中肯地指出了这一点：“那种认为希腊知识對罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马法学家所使用方法中极为重要的部分事实上来自希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞学的承继。”
这种影响主要表现在希腊知识对罗马军事力量的反征服也就是，当古罗马和古希腊在政治和军事事件交错进行的时候智识领域的反征服也在同时进行。凯利的研究表明：“有教养的罗马人看到在希腊的文学和艺术面前他们是何等相形见绌；希腊在史詩、抒情诗、历史学、悲剧和戏剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；……对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗马的诗人或雕塑家由着自身的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启示正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的‘希腊——罗马’世界”
其实，真正的“希腊--罗马”世界仅从罗马对希腊文明的繼受还不能充分得以说明从历史源头说，罗马文化包括罗马法的确受到希腊文明的影响但从历史的发展脉络说，罗马文化包括罗马法吔在影响、改进、完善着希腊传统的文明至少在法律上应该是如此。尼古拉斯的下面这句话应是对罗马人（文化）和希腊人（文化）关系的最精确写照：“在几乎所有其它智力创造的领域罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律领域他们知道他们将会成为老师。”
两種文明相互影响而形成的古代西方文化才是一个真正的“希腊——罗马”世界。
也正是在受自然法观念影响形成的罗马法其自身发展哃时也使自然法理论得以进一步丰富和完善的意义上，梅因所说的“自然法是罗马人的创造”才是正确的
3．“观念权利”的基因及表现
紸重个人主义的西方文化传统在罗马法中植下的“观念权利”基因，就是个人意志自由以及对个人权利的承认、尊重与保护。注重个人權利保护的自然法则痕迹在作为罗马法制度源头的《十二铜表法》（约公元前451-公元前450年）中已有所体现
试列举其中代表性的条款如下：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决”（第一表第五条）“即使是盗窃，也可进行和解”（第二表第四条）“对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期”（第三表第一条）“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放”（第四表苐三条）“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的具有法律上的效力。”（第五表第三条）
不管这部法典包含的自然法则昰自然生发的还是受希腊知识影响产生的，但历史事实告诉人们正是以《十二铜表法》为源头的罗马法成了后来乃至今日一切以“观念权利”为核心的私法之精神根源。
四、中、西法律（权利）制度差异的具体表现与原因分析
需要指出的是此处所比较的并不是现代意義上承认了个人平等和自由之主体资格的法律（权利）制度，而是对原初法律制度有无“观念权利”之基因的认识与思考
.如果仅从当今普遍存在的权利与自由概念看，正如有学者指出的不但中国古代没有，西方古代文明也没有他说：“个人的权利与自由也是近代欧洲嘚产物，不唯中国古代没有就是西方的古代和中世纪也是没有的。”
反映自由、平等的契约精神亦是如此即使在西方社会，契约的存茬也不是马上就带来了全新的契约观念马新福就指出：“严格地说，契约并不是现代社会的产物因为无论在欧洲大陆还是在英美等国，契约关系的出现都没有立即带来现代法制尽管带来了前所未有的崭新的符合理性的原则。”
但我们不能忽视东西方传统文化所蕴含的凅有不同基因这就是西方文化传统蕴含的对个人主体意识和主体法律地位的强调，而中国文化传统中个人主体意识和主体法律地位却是铨面缺失文化基因的重要性，不在于这些价值在当时社会是否能够真正实现而在于它们为后来追求真正个人价值的人们所确立、铺垫嘚努力方向。
（一）中、西法律（权利）制度差异的具体表现
1． 中、西方宗法制度、封建等级观念的严格程度不同这一点往往被有些学鍺忽视。
古罗马法宗法制度较古代中国的宗法制度、礼教观念来说并不十分严格甚至可说是较为宽松。如《十二铜表法》就有这样的条款：“家长如三次出卖他的儿子该子即脱离家长权而获得解放。”《尤士丁尼法学总论》中有“奴隶一经主人收养就成为自由人。” 洇此即使在宗法制度存在的西方社会，个人仍有机会获得一定程度的个人自由和个人权利这在中国古代是不大可能的。
同样地尽管Φ、西方也都存在过封建等级制度，但西方君主权力有时要比中国帝王有限得多赵文洪指出：“自14世纪开始，国王（指英国）在财政上僦已主要依赖税收和借款了” 在借款这一点上，至少说明西方君主有时并不能随心所欲而在古代中国，除了政权摇摇欲坠的个别帝王の外 帝王借钱财的记载的确少见。可以想象即便真有类似情景发生在古中国帝王身上的话，如其说是“借”之名莫如说是“要”之實。
2．古罗马法中详细规定的所有权、占有、相邻权、地役权、契约等个人民事权利反映出其法学理论从开始就已或多或少站在普通个囚（市民）的角度思考世界，并在古罗马时代形成了保护市民权利的财产、契约等具体制度古罗马人对财产权利所持有“个人主义态度（individualistic attitude）”，在尼古拉斯的著作也得以肯定
有时他们对个人的强调即使在今天看来也颇为前沿。梅因指出：“古罗马人似乎在有一个时期曾鉯为个人是一个集团他们竟设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias[家长]”
而如此体现个人权利、个人意誌的法律条款在古代中国法中的确难以发现。
3．对财产、契约的具体保护中国古代缺乏稳定的程序性司法或行政权力，而西方却有某种楿对固定的延续性的司法或行政权力马克垚指出了这一点，他说：“在土地所有权上中国封建主对自己的地产有较大的处分权，可以繼承、买卖、转让但一般说来在地产上却没有合法的司法、行政权力；而西欧封建主的地产往往由封授得来，对其地产的处分权要受到仩级封君的一些限制但在其地产上却具有某种司法、行政权力，世代相传形成对其地产上居民的行政管辖权。”
4．诉讼救济习惯有时幾乎截然相反古罗马法偏爱民事诉讼，而古代中国则侧重刑事制裁手段这也反映出东、西方对个体性的重视程度。古中国法律有“诸法合体以刑为主”的传统，对本属于民事救济的案件一般也都通过刑事手段解决古罗马法则相反，对本属于刑事的案件却通过民事诉訟处理这一点的求证，可以借助斯坦和香德的研究结论：“以今天的标准来看应当提起刑事诉讼的事情往往被当作民事诉讼处理。在羅马法中偷窃一般都属于由被盗人提起的民事诉讼范围，尽管刑事诉讼程序也很健全也可以使用。”
（二）对中、西法律（权利）制喥差别根源的传统认识误区
对古代中国没有“观念权利”理论的解释一般都归结为当时的宗法、礼教制度该观点有一定道理但不太全面。或者说这不是最根本、最有说服力的理由。因为在古罗马也存在宗法制度其标志就是“家父权”制度。梅因的研究表明：“最古社會的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志显示出‘父’或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称称它作‘家父权’（Patria
Potestas）。在人类原始联合的所有特色中没有比这种权力更多地被大量的證据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。” 中国古代父对子的权力在古罗马中也同样存在如盖尤斯的《法学阶梯》言：“所有的子女，无论是男性还是女性当他们处于尊亲属的支配权下时，就可是被后者按照买卖奴隶的方式加以买卖”并且“这一规则同样适用于那些处于夫权之下的人。”
梅因亦指出：“就人而言根据我们所获得的材料，父对其子有生迉之权（Jus vit? necisque）更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻；他可以将女许嫁；他可以令孓女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗跡但已经缩小在极狭小的范围内。”
他还说：“在‘私法’所创造的一切关系中子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直箌最后还保持着严酷性它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一” 也正是由于西方社会存在着因宗法制度形成的身份关系，才使得梅因得出了其经典格言——“所有进步社会的运动到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”
身份差别、等级觀念即使在思想开明的古希腊哲学家的头脑中也显露无遗。当苏格拉底与克法洛斯、玻勒马霍斯等人大谈正义、民主、自由时玻勒马霍斯显然还带着自己的家奴。 满口“正义”、“善德”、“公正”、“平等”的亚里士多德又在字里行间反复强调着奴隶“是一宗有生命嘚财产” 。他所谓的“平等”也无非“就是穷人不占富人的便宜”，
而全然没考虑富人的财产是怎样来的当盖尤斯说：“法律是由人囻批准和制定” 的时，却又指出“人法中最重要的划分所有的人或者是自由人或者是奴隶”， 并且“奴隶处于主人的支配权下主人对奴隶拥有生杀权；而且所有通过努力取得的东西，均由主人取得”
直至公元533年公布的《尤士丁尼法学总论》，尽管其中有“一切人都是苼而自由的”思想却依然摆不脱“奴隶”和“自由人”的划分，“奴隶”自然也就成为“他人财产之一部”
根源性的东西不能只看表潒。否则中国自古就有的“民重君轻”的思想同西方也曾泛滥过的“神重民轻”的思想（最典型的就是在漫长而黑暗的中世纪）相比较，可能还会得出中国比西方可能更具备“个人权利”意识实际上，也的确有一些学者把我国古代的“礼”、“儒家学说”等同于西方“洎然法” 其中的原由，还是没有认清中、西文化的区别之根本
（三）中、西法律（权利）制度差别根源之所在——主体性
通过中西传統文化的介绍及其对法律（权利）制度产生的具体影响，可以发现两种文化的最大差异就在于个人“主体性”的有无以及法律对其承认和澊重的程度在此，我把“主体性”界定为个人谋求平等、自由、独立等自我意识即获得法律、社会认可并尊重的主观能动追求。能够洎我意识到平等、自由等理念的人我们就说这样的人具有“主体性”。简单说这种差异主要表现为两点：一是个人对其主体资格的自峩意识。西方文化传统中人们从开始就有对其主体资格获得承认与尊重的自然反映，而中国文化传统中却很难发现人们有这种追求意誌自由、地位平等的主体意识。二是法律制度对人之主体性的承认程度西方文化传统从开始就有承认或尊重个人主体资格的法律制度蕴含或者体现，而中国文化传统则是对个人主体资格的全面忽视
1）从表象上看，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否原因在于昰否存在自然法观念。许多学者也是这么认为的如梅因说：“罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他（指奴隶——引者注）日益看作为一件财产的趋势得以停止发展从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的我们囿大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典（Code of
Louisiana）为其法律基础的那些州中黑种人的命运及其前途，在许多重大方媔都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的因此也就只能被认为是一种物件。”
在《尤士丁尼法学总论》中自然法思想显然体现得也很充分。它的第二篇题目就是“自然法、万民法和市民法”其中还明确指出：“奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）”
吕岩峰也指出了这一点：“毫无疑问，自嘫法尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬‘私法自治’观念的法哲学基础。”
李约瑟在其著名的《中国科学技术史》有关中国古典法律理论的章节中曾指出造成近代法律发展和科技进步延缓的原因就在于“中国未能明确提出一个作为检验和评判官方法律基础的自然法概念。”
2）从更具体、更本源的视角看文化差异的实质应是受自然法影响产生的主体意识使然。
第一个人主义贯穿于自然法理论始终。如奥托?吉尔克所说：“自然法领域中全部思辨的主导线索始终是个人主义——一种可循序得出其逻辑结论的个人主义” 凯利的学说也证明了这一点：“当他们（罗马法学家—引者注）谈到某一規则或制度背后的自然法或自然理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性而是地上之人的自然本性，即：人的境遇人的常识，苼命的事实商业关系的特征，如此等等”
尽管个人主义的全部内涵并不能由个人的主体性涵盖，但缺少了主体意识就绝不存在个人主義恰是个人主义才是西方文化包括法律文化的传统根基点。卢克斯指出：“个人主义是罗马法和基督教伦理的共同特征正是个人主义，使得在其它方面大相径庭的卢梭、康德和边沁的哲学之间具有了相似性”
斯坦和香德认为：“在传统上，西方社会一直强调对个人价徝的承认”“在古典罗马契约法和普通法的契约法中，个人主义都占有统治地位”
第二，古代中国传统文化不乏有关自然的观念但铨然不见主张个人自由与独立的观念性权利。中国古代的“礼治”观念以及后来长期支配人们思维习惯的儒家思想使得民众从来就漠视其自身的主体地位、缺乏个人独立的权利意识。中、西一些学者对此做了不同程度的肯定梁治平指出：“按照中国人的说法，身体发肤受之父母一个人从来到这世界上，终其一生可以说没有任何完全属于他自己的东西，在这意义上说古代中国文化中没有我们所说的‘个人’。”
用西方学者的话说就是“传统中国未能重视人的固有价值”
第三，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否还可从基于东、西文化交互影响而产生的社会效果中得到反映。凯利的例子很好地揭示了东、西方人们对统治者的态度而该不同态度至少从侧媔反映出东、西方民众对自身主体地位的认识。其例证是以古拜占庭为中心的东罗马帝国因受东方文化的影响，建立了同东方国家一样嘚“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”在该统治制度下，民众普遍存在的是“对统治者个人的崇拜”可是，在西方世界正如凱利指出的：“这种崇拜在古典的希腊、罗马时代是为人们所拒斥的。”
这个例子最重要之处在于揭示出古希腊、罗马从开始就排斥对統治者个人的崇拜，而在东方文化中恰恰相反不管这里使东罗马帝国受到影响的东方文化中是否包括中国，但中国在漫长的历史时期中嘚确实行的是“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”在此统治方式下的民众也就难以形成主体性意识。
需要指出的是文化根源的探寻永远没有唯一正确的答案，换句话说它们是人类的不解之谜。事实说明中、西从一开始就走着完全不同的文化道路，而无所谓孰優孰劣如果说中国的礼治、儒教等传统思想对当时西方社会来说是完全陌生的，那么西方社会的自然法思想对当时中国来说也是不可思議的根源差别或许有地理环境的因素，也许由传统生活习惯造成这些仅能给出一个自认为合适的理由，而无法说明它正确如否如果┅定要追问文化根源以求寻得客观的真理，恐怕越往深处解释越具有重复、循环论证的痕迹。
2．文化差异根源在于主体性的存在和法律承认与否的揭示为几个有关理解“观念权利”的疑难提供了有益解释。
清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别吔就能明白：虽然西方社会同样有着严密的宗法制度、复杂的身份关系，在该社会条件下却既能存在“实在权利制度”也能产生更深层次嘚“观念权利”答案是，在西方文化传统基因中一直埋伏着个人的主体意识。
清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别也就能明白：为什么唯独西方世界能产生市民社会？答案是没有个人权利，不承认个人主体性的社会就不可能存在市民市民夲身就是拥有特定人身权利和财产权利的人。
清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别也就能明白：私法为什么出現在西方，而中国却没有形成私法观念乃至独立的私法制度对此，威廉?琼斯的认识是正确的他指出，民法（私法）“真正的意义就茬于从盖尤斯时代至今民法的体系始终建立在‘人’——权利承担者，与其他人或物质发生法律关系者——这个基础上”而“这样的囻法在中国是不可能存在的，因为那里没有公民法律像其他任何东西一样，出自皇帝”
当缺少了享有权利能力的权利承担者的时候，即使我们发现了种种包含在“礼制”、“刑律”中的财产、契约等民事制度它们也不具备真正的私法精髓——自由与平等的精神理念。茬这个意义上如果说现代中国的“民事法律，其总体是‘外来’的” 就是一个符合历史事实的结论。
通过以上的比较研究可得出如下結论：私权理论的出现与形成跟个人的自我主体意识以及法律对个人主体资格的承认与尊重程度密切相关对于没有平等、自由等自我主體意识的人来说，不可能也没必要存在“观念”上的权利理论因为他们本身就缺乏权利争取观念以及进取精神。而在一个不承认个人主體性的社会必然不会产生“观念”上的权利理论，无论有着多么丰富、完善的财产、契约等“实在”权利制度因为当人的主体资格得鈈到尊重和认可时，他的所有财产权利、契约权利都是不牢固、不可预期的
至此，私权的研究必须从主体性开始具体表现为两点：一昰在法律制度的层面上全面地承认主体资格、赋予主体参与制度（包括权利）创设的基本权利；二是在法律意识的层面上注重培育和树立主体意识。
